Space Law IV: un Errore di Prospettiva

Punti chiave

• Riflettere bene su cosa si sta normando
• Il Diritto del Mare – Transito e superficie per disciplinare vuoto cosmico e corpi celesti
• L’ Antartide – Uno spazio di interesse comune per normare una nuova frontiera.
• Titolo vs Effettività

Un errore di prospettiva da correggere

In realtà, non è tanto un errore, quanto una leggera svista. Ragionando delle nuove frontiere spaziali, che non hanno una normativa, ci si volge quasi sempre al mare. È un’analogia comoda, perché il mare ha una storia giuridica lunga e uno strumentario già pronto, ma è un’analogia che parte dal presupposto sbagliato. Il mare, infatti, è ciò che riempie il vuoto tra delle masse di terra, e generalmente le regole riguardano l’aspetto del transito in questo spazio. Quando invece si parla di controllo, come per esempio nel caso dei fondali marini, il controllo marino è la proiezione ortogonale della sovranità su una superficie piatta. La differenza, quindi è di scopo, ma anche fisica. Lo Spazio non riempie un vuoto, lo Spazio è un vuoto tridimensionale. Quando poi smette di essere un vuoto attraversato e diventa un luogo su cui posarsi, un orbitante, un asteroide, e un giorno un planetoide, obbedisce a una logica del tutto diversa. Si tratta di quella per cui un soggetto si stabilisce in un punto preciso e ne rivendica il controllo, ed è in questa logica, non a quella del mare aperto, che la storia del diritto internazionale offre il precedente più calzante. Quel precedente è il colonialismo dell’Ottocento. E’ un parallelo tutt’altro che astratto: le potenze europee elaborarono proprio un criterio per stabilire a chi appartenesse un territorio che nessuno Stato aveva ancora rivendicato. Questo criterio dell’occupazione effettiva, che pretendeva non la semplice bandiera issata su una spiaggia, ma l’amministrazione reale, stabile e continuata del luogo. Naturalmente, il colonialismo ottocentesco era fondato sull’appropriazione di terre abitate e sullo sfruttamento dell’uomo sull’uomo, anche con pregiudizi razzisti. Ma, essendo i corpi spaziali, per ora, disabitati, possiamo considerarlo in termini non storici, ma funzionali. Dunque, resta l’unico apparato concettuale pensato per rispondere esattamente alla domanda che lo spazio oggi pone: quando un controllo di fatto su un luogo determinato diventa titolo? L’Antartide offre uno sviluppo successivo della stessa domanda, e per questo merita un cenno, ma resta un caso a sé, perché riguarda pur sempre uno spazio finito e delimitato dai suoi stessi confini geografici, mentre l’orbita e il sistema solare non hanno un perimetro che si possa congelare una volta per tutte. Le pagine che seguono ricostruiscono perché l’analogia marittima porti fuori strada, mostrano dove il diritto dello spazio abbia già, senza dirlo apertamente, spezzato il principio di non appropriazione in due, un divieto che tiene sul suolo e una libertà che si apre sulla risorsa estratta, e indicano come si amministri una risorsa scarsa senza che nessuno la debba occupare. Nel diritto internazionale gli oggetti regolati mutano spesso più rapidamente delle categorie giuridiche chiamate a ordinarli, ed è proprio in quelle categorie che i precedenti conservano la loro capacità esplicativa.

L’errore del mare.

La riflessione giuridica sullo spazio ha preso a prestito dal diritto del mare l’immagine del patrimonio comune, la qualifica dei fondali oltre le giurisdizioni nazionali come Area, sottratta a ogni appropriazione dalla Convenzione di Montego Bay del 1982, e l’ha proiettata sui corpi celesti, che il Trattato del 1967 dichiara a loro volta liberi da appropriazione nazionale, per rivendicazione di sovranità come per occupazione. L’analogia coglie qualcosa di vero, perché entrambi i regimi rinunciano al possesso in favore di una destinazione comune, ed è per questo che ha attecchito con tanta naturalezza nella dottrina spaziale, che l’ha ereditata quasi per riflesso dal diritto del mare senza sottoporla a verifica. Ma proprio quella naturalezza nasconde una differenza che pesa più della somiglianza. Il mare aperto non offre a nessuno un punto su cui stabilirsi, la sua stessa natura fisica impedisce l’occupazione permanente di un tratto d’acqua, e la libertà che il diritto vi riconosce è una libertà di passaggio e di sfruttamento diffuso, non una libertà di insediamento. Lo spazio, al contrario, è punteggiato di luoghi su cui ci si può posare, e continuerà a esserlo sempre di più: gli asteroidi vicini alla Terra, i poli lunari dove l’acqua ghiacciata rende possibile un insediamento permanente, un giorno forse un planetoide colonizzabile. Ogni volta che il diritto dello spazio ragiona come se il problema fosse ancora quello di un oceano eterico, sposta l’attenzione dal punto in cui la partita si gioca davvero, che non è il vuoto fra le stelle ma il luogo preciso in cui qualcuno arriva per primo e vi si stabilisce. È un errore di traiettoria, non di dettaglio, perché orienta la dottrina a cercare rimedi pensati per l’assenza di luogo quando il problema reale è, sempre di più, la presenza di un luogo conteso.

Un caso a parte: l’Antartide

Prima di guardare al precedente coloniale, vale la pena verificare se un modello più recente non risolva già la domanda su chi acquisisca un titolo su un luogo determinato. Il sistema del Trattato antartico, nato da una controversia sull’effettività, le pretese sovrapposte di più Stati in settori in parte coincidenti, risolse la questione con il proprio articolo quarto, che congela la sovranità, senza riconoscere né negare le pretese esistenti e vietando di avanzarne di nuove finché il Trattato resta in vigore . È una soluzione elegante, perché mostra che un regime di non appropriazione può essere amministrato senza risolvere il titolo, ma la sua tenuta dipende da una condizione che lo spazio non replica, un continente misurabile e cartografabile per intero fin dal principio, mentre l’orbita e il sistema solare non hanno un perimetro che si possa congelare una volta per tutte, sicché l’Antartide offre uno spunto su come amministrare un titolo sospeso, non una risposta al problema di un dominio che si apre senza confine mentre nuovi luoghi, uno dopo l’altro, diventano raggiungibili.

Dove si posa la bandiera: occupazione effettiva

Se l’Antartide offre un modello di amministrazione ma non di acquisizione del titolo, il precedente che risponde davvero alla domanda su chi acquisisca un titolo su un luogo determinato viene da un capitolo del diritto internazionale che la dottrina spaziale cita raramente, perché scomodo, ma che proprio per questo va guardato in faccia. Alla Conferenza di Berlino del 1884 e 1885, le potenze europee, dividendosi l’Africa senza alcuna partecipazione africana, fissarono negli articoli 34 e 35 dell’Atto generale quel principio, per cui il gesto simbolico da solo non bastava più a fondare un titolo, che richiedeva invece un’amministrazione reale, trattati con le autorità locali dove esistenti, e la notifica agli altri Stati firmatari perché nessuna pretesa restasse ignota alle altre potenze. Fu un principio elaborato per legittimare una spartizione coloniale che oggi si giudica, giustamente, come una delle pagine più gravi del diritto internazionale, ed è per questo che va maneggiato con la distanza critica dovuta a un simile precedente, senza alcuna nostalgia per il suo uso storico. Berlino, va notato, non inaugurò la materia ma la spostò di sede, perché prima di allora bastava spesso la sola scoperta, o un atto puramente simbolico compiuto in nome del sovrano, a fondare una pretesa fra potenze europee che si riconoscevano reciprocamente quel diritto, mentre la novità del 1885 fu proprio l’innalzamento della soglia, dal gesto simbolico all’amministrazione verificabile, un innalzamento imposto non da un riguardo per le popolazioni locali, che restarono escluse dal tavolo, ma dall’esigenza di dirimere le contese fra le potenze stesse.

La radice del problema: titolo ed effettività

Il diritto internazionale distingue da tempo il titolo, la legittimazione formale a esercitare un potere su un luogo, dall’effettività, il controllo concreto che quel potere mette in opera. L’effettività, in questa prospettiva, non coincide con il semplice fatto materiale. È il comportamento che, protratto nel tempo e riconoscibile all’esterno, diventa capace di produrre aspettative di stabilità cui il diritto difficilmente rimane indifferente. Proprio per questo essa costituisce, da sempre, il punto di maggiore tensione fra la descrizione dell’ordine esistente e la sua giustificazione giuridica. Sono nozioni che nella prassi ordinaria tendono a coincidere, perché chi ha il titolo di solito esercita anche il controllo, ed è proprio nei casi in cui si separano, quando il titolo resta a chi non controlla più o il controllo si forma dove nessun titolo esisteva ancora, che il diritto internazionale ha dovuto scegliere a quale dei due dare la parola, e la giurisprudenza ha chiarito da tempo quale prevalga. Nel lodo sull’Isola di Palmas del 1928, Max Huber affermò che la continuità e la pacificità dell’esercizio dell’autorità statale prevalgono su un titolo ancora in formazione fondato sulla sola scoperta. La Corte permanente di giustizia internazionale, nel caso della Groenlandia orientale (1933), trasformò quel principio in un criterio di relatività dell’effettività: l’intensità dell’esercizio richiesto dipende infatti dalle circostanze concrete e, in assenza di pretese concorrenti, anche forme modeste di autorità possono consolidare un titolo territoriale. È la lezione che Hersch Lauterpacht condensò osservando che il diritto non può ignorare il fatto effettivo, ma neppure lasciarlo convertire automaticamente in diritto. È una tensione che accompagna stabilmente il diritto internazionale: se il fatto non può bastare a fondare il titolo, neppure il titolo può conservarsi indefinitamente contro un’effettività consolidata..

Suolo e risorse: il divieto spezzato.

Il punto più trascurato dalla riflessione corrente è che il diritto dello spazio ha già, nella prassi, separato due questioni che l’analogia marittima tiene insieme. L’articolo secondo del Trattato del 1967 vieta l’appropriazione nazionale dei corpi celesti per rivendicazione di sovranità, per uso o per occupazione. Su questo divieto non c’è ambiguità. Ma a partire dal 2015 gli Stati Uniti, con il Commercial Space Launch Competitiveness Act, hanno riconosciuto ai propri cittadini il diritto di possedere, trasportare, usare e vendere le risorse ottenute da un asteroide o da un corpo spaziale, dichiarando al contempo, nella stessa legge, di non rivendicare alcuna sovranità su alcun corpo celeste. Un ordine esecutivo del 2020 ha poi riaffermato quella lettura sul piano della politica estera, definendo lo spazio non un bene comune ma un dominio in cui gli Stati Uniti intendono sostenere il diritto dei propri operatori a estrarre e utilizzare le risorse, e dichiarando espressamente di non ritenersi vincolati dall’Accordo sulla Luna del 1979. Non solo gli Usa hanno scelto di adottare questo principio guida. Ne risulta un regime spezzato in due, che vieta il titolo sul suolo ma permette il titolo sulla risorsa estratta. E’ una distinzione che l’Accordo sulla Luna del 1979 avrebbe voluto prevenire, qualificando le risorse dei corpi celesti come patrimonio comune dell’umanità; ma quell’Accordo conta oggi meno di venti ratifiche, nessuna delle quali di una potenza spaziale maggiore, ed è rimasto lettera morta proprio nel punto in cui avrebbe dovuto incidere. La sostenibilità giuridica di questa frattura resta, peraltro, tutt’altro che pacifica, perché la lettera dell’articolo II° non definisce che cosa debba intendersi per appropriazione. Mentre Stati Uniti e Lussemburgo la leggono come riferita alla sola sovranità territoriale, lasciando libero il possesso della risorsa mobile, Russia e Cina hanno contestato pubblicamente questa lettura, sostenendo in particolare che gli Accordi Artemis, con le loro clausole sull’estrazione delle risorse e sulle zone di sicurezza attorno alle installazioni, violino gli articoli II° e XII° del Trattato. Pechino, piuttosto che aderire agli Accordi, ha promosso con Mosca e altri partner una propria cornice parallela, la Stazione di ricerca lunare internazionale, segno che la frattura descritta non è ancora un dato acquisito del diritto positivo, ma il punto su cui due blocchi di Stati stanno, di fatto, provando a scrivere interpretazioni autentiche divergenti prima che si formi un consenso più ampio. Il problema aperto, quello su cui la dottrina dovrebbe concentrarsi, è la seconda metà del regime spezzato. Ovvero, quanta effettività nell’estrazione e nella presenza fisica basti a rendere la risorsa acquisita, e quanto questo diritto possa considerarsi “garantito” nel tempo. La libertà oggi riconosciuta sulla risorsa potrebbe consolidarsi e generare pretese di fatto sul luogo da cui la risorsa proviene, esattamente come l’amministrazione coloniale nacque per proteggere un commercio e finì per governare un territorio. Ieri erano isole e coste, oggi sono asteroidi e altri corpi celesti.

Conclusioni

La riflessione giuridica sullo spazio guadagnerebbe a spostare il proprio baricentro, dal vuoto che nessuno può occupare al luogo che qualcuno, prima o poi, occuperà per davvero. Non è un problema per il quale mancano gli strumenti concettuali, perché il diritto internazionale li ha già elaborati. Mancano, semmai, la volontà e la lucidità di applicarli al punto in cui la pressione si sta davvero accumulando, non la superficie lunare o marziana presa nel suo insieme, ma i singoli luoghi, il cratere con l’acqua ghiacciata, l’asteroide ricco di metalli, il sito per un primo insediamento permanente, dove il regime attuale, avendo vietato il titolo sul suolo ma liberato il titolo sulla risorsa, lascia aperta una domanda che nessuna Convenzione ha ancora affrontato di petto. In tutti questi casi il potere non consiste anzitutto nella forza, ma nella capacità di organizzare in modo durevole l’accesso, l’uso e l’esclusione rispetto a un luogo determinato. Il momento in cui il primo insediamento davvero permanente si stabilirà su un simile luogo non è una proiezione remota, ma una traiettoria già visibile nelle leggi nazionali che si sono succedute dal 2015 in avanti, e riorientare la riflessione non significa abbandonare il linguaggio del patrimonio comune, che ha ancora un suo spazio proprio, per esempio nella distribuzione dei benefici scientifici o nella tutela dell’ambiente orbitale, ma significa smettere di chiedergli di fare un lavoro che non gli compete. E se un giorno la prossima Compagnia dello spazio dovesse, come già è accaduto un’altra volta nella storia, trasformare un’effettività tollerata in un potere che nessuno più controlla, sarà bene poter dire che il diritto aveva visto per tempo dove la bandiera si stava davvero posando, e non altrove.

La Serie Frontiere del Diritto:

• Space Law I –Space Law e frontiere del diritto internazionale
• Space Law II- Proprietà privata nello spazio
• Space Law III- Ma di chi è la Luna?
• Space law IV – Un errore di prospettiva